Untersuchung zum zukünftigen Betrieb der städtischen Bäder

V/0774/2016 
DER OBERBÜRGERMEISTER 
Amt für Finanzen und Beteiligungen 
 
 
 
 
 
 
 
 
Betrifft 
 
Untersuchung zum zukünftigen Betrieb der städtischen Bäder 
 
 
 
Beratungsfolge 
 
 
05.10.2016 Sportausschuss Vorberatung 
09.11.2016 Haupt- und Finanzausschuss Vorberatung 
16.11.2016 Rat Entscheidung 
 
 
Beschlussvorschlag: 
I. Sachentscheidung: 
 
1. Die steuerrechtliche und rechtliche Untersuchung der Fa. E & Y zu den Strukturen 
- Anstalt öffentlichen Rechts (AÖR), 
- GmbH, 
- Eigenbetrieb  
und der Betriebsführung der Stadtwerke Münster GmbH in diesen Varianten 
wird zur Kenntnis genommen (vgl. Anlage).  
 
2. Es wird zur Kenntnis genommen, dass der Betrieb der Bäder in der Struktur einer AÖR und 
eine Betriebsführung durch die Stadtwerke Münster GmbH in dieser Struktur insbesondere 
aufgrund beihilferechtlicher Probleme nicht weiter verfolgt wird. 
 
3. Es wird zur Kenntnis genommen, dass der Betrieb der Bäder in einer GmbH insbesondere 
aufgrund personalrechtlicher Probleme und des damit verbundenen hohen Gründungsauf-
wandes nicht weiter verfolgt wird. 
 
4. Das Vorhaben, den Betrieb der Bäder in einen Eigenbetrieb zu überführen, wird weiter ver-
folgt. 
 
5. Stadt und Stadtwerke Münster GmbH werden beauftragt, eine Kooperation zur Attraktivierung 
der bestehenden Bäder zu entwickeln und hierzu in einem ersten Schritt einen Workshop 
durchzuführen.  
 
 
Vorlagen-Nr.: 
  
V/0774/2016 
Auskunft erteilt: 
Frau Dr. Janetzki 
Ruf: 
492 20 10 
E-Mail: 
Janetzki@stadt-muenster.de  
Datum: 
07.09.2016 
Öffentliche Beschlussvorlage

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V/0774/2016 
II. Finanzielle Auswirkungen: 
 
Es entstehen keine unmittelbaren finanziellen Auswirkungen.  
 
Mittelfristig sollen durch eine andere Betriebsform und eine intensivierte Zusammenarbeit zw i-
schen der Stadt und der Stadtwerke Münster GmbH wirtschaftliche Vorteile im Bäderbereich 
erzielt werden. 
 
 
Begründung: 
 
Mit Ratsbeschluss vom 29.6.2016 (Vorlage Nr. 381/2016) wurde die Verwaltung beauftragt zu prüfen, 
ergänzend zu den bisher diskutierten Varianten (durch die Gutachter con.pro und Ernst & Young ) 
eine Übertragung der Bäder an die Stadtwerke Münster mit folgenden Eckpunkten zu untersuchen: 
 
- Steuerneutrale Überprüfung der Bäder bzw. des Betriebs an eine städtische Bäder AÖR, ggfs. im 
Wege der Verpachtung, 
- personengleiche Besetzung der Führung der Bäder AÖR mit der Stadtwerke Münster GF, 
- Beauftragung der Stadtwerk e Münster als Dienstleister für die Bäder AÖR hinsichtlich aller ve r-
triebs-, marketing- und technikrelevanten Fragen. 
 
Die Beauftragung durch die Politik verfolgt das Ziel einer engeren Kooperation mit den  
Stadtwerken. Dabei soll die Stärkung der Bäder in  der Kundenorientierung insbesondere durch A t-
traktivierung (z. B. durch die Realisierung ergänzender Ausstattungen – s. con. pro Gutachten – wie 
Wellen-Rutsche, Rutsche mit Zeitmesser und das Angebot von Events wie Moonlight -Schwimmen 
usw.) der bestehenden Bäder sein. Die Stadtwerke sollen durch kundenorientiertes Management d a-
für sorgen, dass die Auslastung der Bäder steigt und damit das Defizit sinkt. 
 
Der Rat beauftragte die Verwaltung, rechtzeitig zu den Haushaltsplanberatungen 2017  eine Ratsvor-
lage zu erstellen und einen Grundsatzbeschluss vorzubereiten. 
 
Im Rahmen einer zur Vorbereitung dieser Ratsentscheidung vergebenen Machbarkeit sstudie sind 
durch die Fa. Ernst & Young die steuerlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen einer Anstalt ö f-
fentlichen Rechts (AÖR) in Verbindung mit einer Betriebsführerschaft durch die Stadtwerke Münster 
GmbH untersucht worden. Darüber hinaus hat die Fa. Ernst & Young die steuerlichen und rechtlichen 
Rahmenbedingungen einer GmbH sowie eines Eigenbetriebes ebenfalls in Verbi ndung mit einer B e-
triebsführerschaft durch die Stadtwerke Münster GmbH untersucht. Die Ergebnisse der Untersuchung 
sind in einer Kurzfassung in der Anlage beigefügt. Im Folgenden soll hier auf einige wesentliche Ec k-
punkte eingegangen werden: 
 
- Betrieb der städtischen Bäder durch eine kommunale Anstalt öffentlichen Rechts (AÖR) 
Neben Vorteilen, die die Organisationsform einer AÖR bietet, liegt ein erheblicher Nachteil d arin, 
dass für die AÖR Anstaltslast und Gewährträgerhaftung  der Trägerkommune aufgrund land es-
rechtlicher Vorgaben obligatorisch sind…. Insbesondere die Gewährträgerhaftung ist aber nach 
Ansicht der  EU -Kommission mit dem Beihilfeverbot aus Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht vereinbar.  
Die Kommission sieht in der Gewährträgerhaftung eine unbegrenzte Bür gschaft….Die Ausstat-
tung der AÖR mit der Anstaltslast und der Gewährträgerhaftung ohne vorherige Notifikation bei 
der EU-Kommission ist daher mit Rechtsunsicherheit verbunden. ….  Nach der Rechtsprechung

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des BGH können zudem Verträge, die auf dem beihilfere chtswidrigen Vorteil beruhen, als nichtig 
anzusehen sein. 
Das heißt, dass insbesondere aufgrund nur schwer zu lösender beihilferechtlicher Fragen die 
Aufgabenwahrnehmung der Bäder in einer AÖR ausgeschlossen werden muss. (vgl. hierzu auch 
die Ausführungen in der Anlage). 
 
- Gründung einer Bädermanagement GmbH 
Neben der grundsätzlichen Möglichkeit der Aufgabenerfüllung des Bäderbetriebes in einer GmbH 
sind als erhebliche Nachteile einer Bädermanagement-GmbH der vergleichbar hohe Gründungs-
aufwand und personalre chtliche Problemstellungen zu sehen. So stellt sich insbesondere die 
Frage, wie und ob für den Betrieb der Bädermanagement GmbH Vermögen übertragen bzw. A r-
beitnehmer auf die kommunale GmbH überzuleiten sind…... Vor dem Hintergrund des Arbei t-
nehmerüberlassungsgesetzes könnte es zukünftig ….rechtlich unzulässig sein, Arbeitnehmer der 
Kommune dauerhaft (d.h. mehr als 18 Monate) an eine kommunale Bädermanagement-GmbH zu 
überlassen…. Dies wäre bei der Gründung einer kommunalen Bädermanagement GmbH zu b e-
rücksichtigen, da dann zur Ausstattung…..mit Personal ggfs. nur eine Überleitung von Arbei t-
nehmern auf die kommunale GmbH in Betracht kommt.“ 
Aufgrund des hohen Gründungsaufwands und insbesondere der personalrechtlichen Frageste l-
lungen ist in der Gesamtbewertung de r steuerlichen und rechtlichen Fragen die Übertr agung der 
Bäder in die Struktur einer GmbH nicht zu empfehlen (vgl. hierzu auch die Ausführungen in der 
Anlage). 
 
- Betrieb der städtischen Bäder in einem Eigenbetrieb   
Angelehnt an ein Wirtschaftsunternehmen erfolgt die operative und wirtschaftliche Führung des 
Eigenbetriebes grundsätzlich durch die Betriebsleitung als Leitungsorgan des Sondervermögens. 
„ Die rechtlichen Rahmenbedingungen zum kommunalen Eigenbetrieb sind in § 114 GO NRW 
und in der Eigenbetrieb sverordnung (EigVO NRW) gesetzlich kodifiziert. Der kommunale Eige n-
betrieb ist ein Sondervermögen der Kommune, das …..durch eine eigenständige Wirtschaftlic h-
keit und Leitung eine gewisse organisatorische und wirtschaftliche Verselbständ igung erfährt…. 
Vorteilhaft ist, dass Mittelzuführungen aus dem städtischen Haushalt, z.B. zum Ausgleich der 
strukturellen Defizite des Eigenbetriebs, beihilfekonform ausgestaltet werden kö n-
nen….Erhebliche Vorteile des kommunalen Eigenbetriebs sind darüber hinaus der geringe finan-
zielle und organisatorische Gründungsaufwand…. Der kommunale Eigenbetrieb bleibt rechtlich 
ein Teil der Kommune.“ 
Das heißt, dass unter den verschiedenen rechtlichen und steuerrechtlichen Gesichtspunkten die 
Gründung eines Eigenbetriebes zum Betrieb d er Bäder mit geringem Aufwand und ohne steue r-
rechtliche Nachteile möglich ist. Zum anderen führt der Eigenbetrieb zu einer größeren Eige n-
ständigkeit des Bäderbetriebes, trägt zu einer höheren Transparenz der wirtschaftlichen Ra h-
menbedingungen bei und ermög licht damit eine wirtschaftliche Führung des Bäderbetriebes 
durch die Betriebsleitung (vgl. hierzu auch die Ausführungen in der Anlage).

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V/0774/2016 
- Optimierung des Bäderbetriebes durch eine Betriebsführerschaft durch die Stadtwerke 
Münster GmbH 
Neben der Prüfung einer anderen Rechtsform hat der Rat hat die Verwaltung weiterhin damit b e-
auftragt, die Möglichkeit einer Betriebsführung des Bäderbetriebes durch die Stadtwerke Münster 
GmbH zu prüfen. 
Ziel einer Kooperation zwischen Stadt und Stadtwerken soll eine Stärkung in der Kundenorientie-
rung insbesondere durch Attraktivierung der bestehenden Bäder sein. 
Zwischen der Stadtverwaltung und den Stadtwerken wurde bereits 2013 – unterstützt durch die 
Gutachter con.pro -  geprüft, inwieweit Verbesserungspotentiale für die Au slastung der städt i-
schen Bäder bestehen und inwieweit insbesondere diese Auslastungserhöhung durch Mark e-
tingmaßnahmen erreicht werden kann. 
Dabei wurden vom Gutachter Synergieeffekte einer intensiveren Kooperation  zwischen den 
städtischen Bädern und den Stadtwerken aufgezeigt: 
- Durchführung von Cross -Promotion-Aktivitäten zwischen den städtischen  Bädern und den 
SWMS sowie Beteiligung an Marketingkampagnen der SWMS, u. a. kombinierte Bus- und Ein-
trittstickets etc. 
 
- Einbindung der städtischen Bäder in das PlusCard-Modell der SWMS 
 
- Durchführung von Veranstaltungen in den Bädern in Kooperation mit den SWMS  
(und anderen Kooperationspartnern) 
 
- Prüfung der Einführung einer gemeinsamen Technischen Task Force bzw. eines Technical 
Facility Management durch die SWMS 
 
Um mögliche Ansatzpunkte der Vorteilhaftigkeit einer engeren Kooperation zwischen B äderbereich 
und Stadtwerken zu entwickeln, wird aus den oben genannten Gründen vorg eschlagen, zunächst 
einen gemeinsamen Workshop zwischen Stadt und Stadtwerken unter externe r Moderation durchzu-
führen, um insbesondere Möglichkeiten einer Nutzung der Kundenbindungsinstrumente durch die 
Stadtwerke-Plus Karte zu entwickeln.  
Ein Modellprojekt zur Attraktivitätssteigerung soll dabei zunächst auf die publikumsintensiven B äder 
mit starker Kundenorientierung ausgerichtet sein.  
In dem Kontext  soll auch ein Konzept zur Veränderung der Öffnungszeiten erarbeitet  werden. Zum 
weiteren Vorgehen hierzu soll ein gesondertes Schreiben des Sportamtes an den Sportausschuss 
Auskunft geben. 
 
I.V.     I.V. 
gez.     gez. 
 
 
Reinkemeier    Wilkens 
Stadtkämmerer   Stadträtin

Zusammenfassung der Prüfungsergebnisse
der Machbarkeitsstudie:

Zukünftige Organisationsformen zum Betrieb der städtischen Bäder in Münster

Die wesentlichen Ergebnisse der. Präsentation der Ernst & Young GmbH Wirtschafts-
prüfungsgesellschaft (EY WPG) und der Emst & Young Law GmbH Rechtsanwaltsgesell-

schaft Steuerberatungsgesellschaft (EY LAW) vom 08. August 2016 im Stadtweinhaus in
Münster lassen sich wie folgt zusammenfassen: -

1) Betrieb der städtischen Bäder durch eine kommunale Anstalt öffentlichen Rechts

a) Rechtliche Implikationen (EY LAW)

Die rechtlichen Rahmenbedinguhgen einer kommunalen Anstalt öffentlichen Rechts ergeben
sich im Wesentlichen aus $ 114a GO NRW und der Kommunalunternehmensverordnung
NRW (KUV NRW). Der Betrieb von städtischen Bädern wird in NRW etwa in Bornheim,
Schwalmtal und Moers jeweils durch eine kommunale Anstalt öffentlichen - Rechts
durchgeführt, so dass eine entsprechende Aufgabenübertragung zum Betrieb von
kommunalen Bädern in der Rechtspraxis von NRW grundsätzlich anerkannt ist. Eine
entsprechende vollständige Aufgabenübertragung zum Betrieb der Bäder (mit oder ohne
Übertragung des jeweiligen Grundeigentums) oder ein bloßer Einsatz der kommunalen AöR
als Erfüllungsgehilfe ohne originäre Aufgabenübertragung von der Kommune an die
kommunale AöR erscheint dabei grundsätzlich gestaltbar.

Vorteile der Organisationsform einer kommunalen Anstalt öffentlichen Rechts sind
insbesondere die wirtschaftliche und organisatorische Verselbstständigung der entsprech-
enden kommunalen Leistungsverwaltung / Daseinsvorsorge in einem eigenen Rechtsträger,
der hoheitlich und privatrechtlich handeln kann und auch zukünftig flexibel mit weiteren
(öffentlich-rechtlichen) Aufgaben ausgestattet werden könnte. Neben der Aufbringung des
angemessenen Stammkapitals (vgl. $ 9 Abs. 1 Satz 2 KUV NRW) ist der‘originäre finanzielle
Gründungsaufwand gering. Die Satzung und Corporate Governance können im Rahmen der.
Vorgaben aus der GO NRW und KUV NRW, die als Organe der AöR einen Vorstand und
Verwaltungsrat vorsehen, relativ flexibel ausgestaltet werden. Die kommunale Anstalt
öffentlichen Rechts kann als selbstständiger öffentlich-rechtlicher Rechtsträger Arbeitgeber
und - bei Ausübung hoheitlicher Befugnisse (vgl. $ 114a Abs. 9 GO NRW) - Dienstherr von
Beamtinnen und Beamten sein. Es gilt grundsätzlich das Landespersonalvertretungsgesetz.

Erheblicher Nachteil der Organisationsform der kommunalen AöR ist allerdings, dass für die
AöR Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der- Trägerkommune aufgrund landesrechtlicher
Vorgaben obligatorisch sind (vgl. $ 9 Abs. 1 und 2 KUV NRW / 8 114a Abs. 5 GO NRW).
Insbesondere die Gewährträgerhaftung ist aber nach Ansicht der EU-Kommission mit dem
Beihilfeverbot aus Art. 107 Abs. 1 AEUV nicht vereinbar. Die Kommission sieht in der
Gewährträgerhaftung eine unbegrenzte Bürgschaft, durch die das Insolvenzrisiko bezüglich
des begünstigten Unternehmens ausgeschlossen wird, so dass das Unternehmen sich am
Markt zu weit günstigeren Bedingungen refinanzieren kann als seine ‚Wettbewerber. Eine
beihilfenrechtskonforme Gewährung einer Bürgschaft oder sonstigen Garantie durch die

1

öffentliche Hand setzt nach der Bürgschaftsmitteilung der EU-Kommission voraus, dass das
Unternehmen hierfür eine marktübliche Avalprovision entrichtet. Im Fall einer
unbeschränkten Bürgschaft, die potenziell die gesamte Schuldenlast des Unternehmens auf
unbestimmte Zeit decken kann, kann nach der Entscheidungspraxis der EU-Kommission
jedoch die Höhe der Beihilfe zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme nicht bestimmt und
somit auch keine angemessene marktübliche Prämie ermittelt werden. Die Ausstattung der
AöR mit der Anstaltslast und der Gewährträgerhaftung ohne vorherige Notifikation bei der
EU-Kommission ist daher mit Rechtsunsicherheiten verbunden. Grundsätzlich müssen
Beihilfen, die einem Unternehmen unter Verstoß gegen das Beihilfeverbot aus Art: 107 Abs.
1 AEUV gewährt worden sind, einschließlich der Zinsen zurückgewährt werden. Nach der
Rechtsprechung des BGH können außerdem Verträge, die auf dem beihilferechtswidrigen
Vorteil beruhen, als nichtig anzusehen sein.

Ferner ergeben sich aufgrund der: derzeitigen Reform des Arbeitnehmerüberlassungs-
gesetzes (AUG) Rechtsunsicherheiten, ob eine (dauerhafte) Personalgestellung von einer
Kommune an eine kommunale ‘Anstalt öffentlichen Rechts zukünftig möglich sein wird,
soweit man eine Überleitung der entsprechenden Angestellten nicht bevorzugen sollte.

b) Steuerliche Implikationen (EY TAX)

Die steuerlichen Implikationen hängen davon ab, wie die AöR ausgestaltet wird. Denkbar
. wären grundsätzlich die folgenden Ausgestaltungen: j

>» Vollständige Übertragung des BgA Bäder auf die AöR durch
Satzungsregelung, Einnahmen aus Bäderbetrieb bei der AöR

>» „Verpachtung“ des gesamten BgA Bäder (Wirtschaftsgüter, Personal, usw.)
an die AöR durch Satzungsregelung, Einnahmen aus Bäderbetrieb bei der
AöR

» Betriebsführung der AöR für die Stadt Münster/ den BgA Bäder durch

Satzungsregelung, ggf. Überlassung der Mitarbeiter, Einnahmen aus
Bäderbetrieb bei der Stadt

Vollständige Übertragung

Eine vollständige Übertragung des BgA Bäder auf eine AöR ist steuerlich nachteilig, da dies
zur Entstehung einer erheblichen Transaktionsbesteuerung (Aufdeckung und Versteuerung
stiller Reserven, insbesondere in den Anteilen an der SWM, sowie Grunderwerbsteuer) führt,
Auch mit Bezug auf die laufende Besteuerung ist diese Gestaltung nachteilig, da der bisher
bestehende Kapitalertragsteuer-Vorteil- (durch Verrechnung der
Gewinnausschüttung der SWM im ’BgA Bäder mit den la
erreicht werden kann.

erhaltenen

Verpachtung

Auch. bei einer Verpachtungs-Lösung besteht der Nachteil,
Kapitalertragsteuer-Vorteil nicht mehr erreicht werden kann. Bez
Transaktionsbesteuerung (Aufdeckung und Versteuerung stiller Re

dass der bestehende
üglich einer möglichen
serven, insbesondere in

ufenden Bäderverlusten) nicht mehr

den Anteilen an der SWM) müsste in jedem F

all eine Abstimmung mit der Finanzverwaltung
erfolgen. .

Betriebsführung

Bei’ einer Ausgestaltung als Betriebsführung kann jedoch der steuerliche Status Quo erreicht
werden. Eine Transaktionsbesteuerung sollte nicht entstehen. Wir empfehlen jedoch, einige
Einzelfragen mit der Finanzverwaltung abzustimmen (verbindliche Auskunft)

In allen Varianten muss der Dienstleistungsvertrag dem Fremdvergleich standhalten.

2) Betrieb der städtischen Bäder durch einen städtischen Eigenbetrieb

a) Rechtliche Implikationen (EY LAW)

Die rechtlichen Rahmenbedingungen zum kommunalen Eigenbetrieb sind in 8 114 GO NRW
und in der Eigenbetriebsverordnung (EigVO NRW) gesetzlich kodifiziert. Der kommunale
Eigenbetrieb ist ein Sondervermögen der jeweiligen Kommune, das innerhalb der
Gebietskörperschaft durch eine eigenständige Wirtschaftsführung und Leitung eine gewisse
‘organisatorische und wirtschaftliche Verselbstständigung erfährt, ohne jedoch im
Außenverhältnis ein eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Der Betrieb
städtischer Bäder durch-kommunale Eigenbetriebe bzw. eigenbetriebsähnliche Einrichtungen
(vgl. $ 107 Abs. 2 Satz 2 GO NRW) wird in NRW beispielsweise in Rommerskirchen

praktiziert und ist mithin.in der kommunalen Rechtspraxis in NRW anerkannt und prinzipiell
gestaltbar.

Vorteilhaft ist, dass Mittelzuführungen aus dem städtischen Haushalt, z.B. zum Ausgleich der
strukturellen Defizite des Eigenbetriebs, beihilferechtskonform ausgestaltet werden können.
Auf der Grundlage des sog. Freistellungsbeschlusses der EU-Kommission (2012/21/EU)
können ‚Unternehmen, die Tätigkeiten im Bereich der Erbringung von Dienstleistungen von
allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (sog. Dawl) erbringen, von der öffentlichen Hand
einen Ausgleich für die damit verbundenen gemeinwohlbezogenen Verpflichtungen erhalten.
Voraussetzung ist, dass eine Betrauung nach Maßgabe des Freistellungsbeschlusses der
EU-Kommission vorliegt. Eine Betrauung ist ein verbindlicher schriftlicher Rechtsakt, der
insbesondere die durch das ‚Unternehmen zu erbringenden Gemeinwohlverpflichtungen
benennt und Regelungen zu den Parametern für die Bestimmung der Ausgleichsleistung und
zur Vermeidung einer Überkompensation (vgl. Art. 4 des Freistellungsbeschlusses) enthält.
Auf der Grundlage eines "solchen. Betrauungsaktes - in Form eines internen
Organisationsaktes der Stadt gegenüber dem. Eigenbetrieb - kann die Stadt eine
beihilfenrechtskonforme Finanzierung des Eigenbetriebes vornehmen. Weiterer Vorteil der
Organisationsform des Eigenbetriebs ist, dass Eigenbetriebe durch den Runderlass des
"Ministeriums für Inneres und Kommunales - 34-48.07.01/01-169/12 - vom 6.12.2012 über die
Vergabegrundsätze für Gemeinden von der Anwendung des nationalen Vergaberechts bei
Vergaben im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte freigestellt sind.

Zwischen der Stadt Münster und der Stadtwerke Münster GmbH können Direktvergaben,
z.B. über einen Dienstleistungsvertrag für den städtischen Eigenbetrieb (Bäder), erfolgen,
sofern die Voraussetzungen des vergabefreien Inhousegeschäfts gem. $ 108 Abs. 1 GWB
erfüllt werden. Die in diesem Zusammenhang erforderliche Erfüllung des
Wesentlichkeitskriteriums setzt voraus, dass das Unternehmen seine Tätigkeit „im
Wesentlichen" für den öffentlichen Auftraggeber (hier: Stadt Münster) ausübt. Nach dem
Gesetz darf eine Grenze von max. 20 % Drittgeschäft mit Privaten nicht überschritten
werden. Bei Mehrspartenunternehmen sind sämtliche Umsätze zu berücksichtigen, nicht nur
die Umsätze der betroffenen Sparte: Nach der in diesem Zusammenhang vereinzelt
ergangenen Rechtsprechung nationaler Gerichte (vgl. OLG Hamburg, Beschluss v.
14.12.2011, 1 Verg 5/10) sollen Umsätze im Energiebereich - entgegen der Auffassung
einiger Stimmen in der rechtswissenschaftlichen Literatur - als inhouse-schädliche
Drittumsätze gelten, da der Energiemarkt vollständig liberalisiert ist. Für den Fall, dass sich
in Zukunft weitere nationale Gerichte bzw. auch der EuGH dieser Ansicht anschließen, was
bisher nicht der Fall ist, kann überlegt werden, vorsorglich ein
verbundenes Unternehmen der Stadtwerke Münster GmbH als Auftragnehmer und
Vertragspartner der Stadt Münster im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages vorzusehen.

Erhebliche Vorteile des kommunalen Eigenbetriebes sind darüber hinaus der geringe
finanzielle und organisatorische Gründungsaufwand und das fehlende ‚Erfordernis,
Arbeitnehmer und Vermögen von der Kommune auf den Eigenbetrieb zivilrechtlich
“ überzuleiten bzw. zu übertragen, da der kommunale Eigenbetrieb rechtlich ein Teil der
Kommune bleibt. Das Landespersonalvertretungsgesetz bleibt anwendbar. Daneben stellt
die Schaffung eines Eigenbetriebs eine optimale organisationsrechtliche Ausgangsstruktur
dar, um diesen möglicherweise zu einem. späteren Zeitpunkt in 'eine Anstalt öffentlichen
Rechts (vgl. $ 114a Abs. 12. Alt GO NRW) bzw. eine kommunale. GmbH (88 123 Abs. 3,
168 ff UmwG) umzuwandeln und das entsprechende Vermögen ‘dann im Wege der
(partiellen) Gesamtrechtsnachfolge überzuleiten. Angelehnt an ein Wirtschaftsunternehmen
erfolgt die operative und wirtschaftliche Führung des Eigenbetriebs grundsätzlich durch die
Betriebsleitung als Leitungsorgan des Sondervermögens. Vorteilhaft ist ferner, dass die
Organisationsform der Stadt Münster aufgrund bestehender Eigenbetriebe /
eigenbetriebsähnlicher Einrichtungen bereits bekannt ist.

b) Steuerliche Implikationen (EY TAX)

Die Eigenbetriebs-Lösung hat den Vorteil, dass diese zu keiner Veränderung des BgA führen
sollte. Das heißt, dass der Status .Quo erreicht werden kann und auch keine

Transaktionssteuerbelastung ausgelöst wird. Hier kann ggf. eine informelle Abstimmung
erfolgen. : j

Der Dienstleistungsvertrag muss dem Fremdvergleich standhalten.
3) Gründung einer Bädermanagement-GmbH

a) Rechtliche Implikationen (EY LAW)

Der rechtliche Rahmen der kommunalen GmbH ergibt sich im Wesentlichen aus den
einschlägigen Vorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts (insb. des GmbHG) und

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den einschlägigen Regelungen zur kommunalrechtlichen Organisationsprivatisierung in
88 108 ff. GO NRW. Die GmbH ist eine selbstständige juristische Person des Privatrechts,
bei der für Verbindlichkeiten grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen haftet (vgl. 8 13
Abs. 2 GmbHG). Die Kommune kann (Allein-)Gesellschafter einer GmbH sein. Die
einschlägigen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften sind strikt einzuhalten
(vgl. etwa 8814, 19, 30, 31 GmbHG). Beispiele für kommunale Bädermanagement-
Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH sind in NRW etwa in Iserlohn und Düsseldorf zu
finden und mithin in der kommunalen Rechtspraxis anerkannt und gestaltbar. Zur
Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses zwischen der Kommune und der kommunalen
Bädermanagement-GmbH bietet sich ° der Abschluss eines entsprechenden
Betriebsführungsvertrages an — je nachdem wie der zukünftige Betrieb der kommunalen
Bäder ausgestaltet sein soll; Auch bei einer Bädermanagement-GmbH ist der Ausgleich von

. Defiziten durch die Stadt beihilferechtskonform durch eine Betrauung auf der Grundlage des
Freistellungsbeschlusses der EU-Kommission gestaltbar. Außerdem ist auch eine
kommunale GmbH im Bereich unterhalb der. EU-Schwellenwerte nicht verpflichtet, das
nationale Vergaberecht anzuwenden. Bezüglich der Voraussetzungen der Direktvergabe
eines Dienstleistungsvertrages an die Stadtwerke Münster GmbH gelten die oben für den
Eigenbetrieb gemachten Ausführungen entsprechend :

Erheblicher Nachteil einer kommunalen Bädermanagement-GmbH ist der vergleichbar hohe
Gründungsaufwand, da der Gesellschaftsvertrag notariell'beurkundet werden.muss (vgl. $ 2
Abs. 1 Satz 1 GmbHG) und die GmbH in das Handelsregister einzutragen ist (vgl. $ 7 Abs. 1
GmbHG). Weitere (Notar-)Kosten würden anfallen, wenn die Bädermanagement-GmbH
durch Abtretung der Geschäftsanteile an ihr in eine kommunale Holdingstruktur eingebunden
würde (vgl. $ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Daneben wäre auch hier zu überlegen, wie und ob

für den Betrieb der Bädermanagement-GmbH Vermögen.übertragen bzw. Arbeitnehmer auf .
‚die kommunale GmbH überzuleiten sind, da es sich — wie bei der kommunalen AöR - um

einen verselbstständigten Rechtsträger handelt. Vor ‘dem Hintergrund der Reform des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes könnte es zukünftig nach Abschluss des Reformvor-
habens des AUG rechtlich unzulässig sein, Arbeitnehmer der Kommune dauerhaft (d.h. mehr
"als 18 Monate) an eine kommunale Bädermanagement-GmbH zu überlassen, Schon nach
jetziger Rechtslage ist die dauerhafte Personalgestellung rechtlich problematisch, was sich
nach dem Abschluss der Reform des AUG nach aktuellem Stand noch verschärfen wird.
Dies wäre bei der Gründung einer kommunalen Bädermanagement-GmbH zu
berücksichtigen, da dann zur Ausstattung der Bädermanagement-GmbH mit Personal ggfs.
nur eine Überleitung von Arbeitnehmern auf die kommunale GmbH in Betracht kommt.

b) Steuerliche Implikationen (EY TAX)

Analog zur AöR-Lösung wären hier grundsätzlich drei Gestaltungsvarianten (Übertragung,
Verpachtung oder: Betriebsführung) denkbar. Eine Übertragung bzw. Verpachtung wurde

bereits in der Vergangenheit geprüft, deswegen beschränken wir uns an dieser. Stelle
ausschließlich auf die Betriebsführung.

Die Ausgestaltung als Betriebsführung hat den Vorteil, dass der steuerliche Status Quo
erreicht werden kann. Eine Transaktionsbesteuerung sollte nicht entstehen. Wir empfehlen,
einige Einzelfragen mit der Finanzverwaltung abzustimmen (verbindliche Auskunft),

Für weitere Details der unterschiedlichen relevanten Organisationsformen für einen
zukünftigen Betrieb der städtischen Bäder der Stadt Münster (kommunale AöR, kommunaler
Eigenbetrieb, kommunale Bädermanagement-GmbH) verweisen wir auf die in der Anlage
beigefügte EY-Präsentation vom 08. August 2016.

Bei Anmerkungen und /'oder Rückfragen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.

Mit freundlichen Grüßen

Ernst & Young GmbH
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

Gabriele Kirchhof

ppa. Daniela Maus
Partnerin

Senior Manager

Ernst & Young Law GmbH
Rechtsanwaltsgesellschaft'
Steuerberatungsgesellschaft

Dr: Maximilian Koch

Susanne Müller-Kabisch
Rechtsanwalt, Partner

Rechtsanwältin

Dr. Andreas Gerards
Rechtsanwalt

Anlage - EY Präsentation vom 08. August 2016