Weitere Vorgehensweise Verlagerung Frischezentrum

Die Oberbürgermeisterin 
Dezernat, Dienststelle 
III/III/1 
 
Vorlagen-Nummer 28.09.2017 
 2937/2017 
Mitteilung 
öffentlicher Teil 
Gremium Datum 
Wirtschaftsausschuss 09.10.2017 
Liegenschaftsausschuss 07.11.2017 
Stadtentwicklungsausschuss 09.11.2017 
 
Weitere Vorgehensweise Verlagerung Frischezentrum 
 
 
Der Rat hat in seiner Sitzung am 11.07.2017 unter anderem die Verwaltung beauftragt, gutachterlich 
prüfen zu lassen, wie die Errichtung und der Betrieb eines neuen Frischezentrums in Marsdorf nach 
europarechtlichen Vorgaben am besten und am wirtschaftlichsten dargestellt werden könne. Zu-
nächst solle eine erste Empfehlung zur möglichen Betriebsform unter beihilferechtlichen Gesichts-
punkten eingeholt werden. Um eine tiefergehende Untersuchung der Betriebsform solle es sich nicht 
handeln; zu prüfen wäre jedoch, ob ggf. Betriebsformen schon ohne tiefergehende Prüfung ausge-
schlossen werden könnten. Die Frage des Betreibermodells solle auf den Ergebnissen der beihilfe-
rechtlichen Prüfung aufsetzen und wäre im Anschluss zu beauftragen. 
 
1. Gutachten beauftragt / Tendenzeinschätzung liegt vor 
 
Die beihilferechtliche Prüfung wurde mittlerweile an die auf das Beihilferecht und Vergaberecht spezi-
alisierte Kanzlei AULINGER Rechtsanwälte, Essen, vergeben. Mit dieser Kanzlei bestehen in Bezug 
auf das Beihilferecht positive Erfahrungen der Verwaltung. So hat die Kanzlei die Betrauung der mo-
derne stadt GmbH im Rahmen der Innenstadtentwicklung in Porz begleitet. Diese Betrauung wurde 
durch den Rat der Stadt Köln beschlossen. 
 
Die Gutachter sind nach einer ersten Befassung zum Ergebnis gelangt, dass das Vorhaben einer 
gesonderten beihilferechtlichen Rechtfertigung bedarf. 
 
 
2. Betriebsform beihilferechtlich irrelevant 
 
Die Gutachter weisen darauf hin, dass für die EU-Kommission der rechtliche Status, in der eine orga-
nisatorisch selbstständige Einheit eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, bedeutungslos ist. 
 
Das heißt, es käme der EU-Kommission bei der Anwendung des Beihilferechts nicht auf die Rechts-
form an, in der die Tätigkeit „Großmarktbetrieb“ ausgeübt würde. Demnach wäre es beihilferechtlich 
unerheblich, ob bei einer Änderung der bisherigen Betriebsform die Marktverwaltung als Regiebe-
trieb, Eigenbetrieb, GmbH, AG, gemischtwirtschaftliche GmbH, ggf. weiteres Modell unter Einbezie-
hung der Händler, Genossenschaft oder bspw. AöR durchgeführt würde. Keine nach deutschem 
Recht existierende Betriebsform stellt die Stadt Köln per se beihilferechtlich besser oder schlechter. 
Eine vertiefte Wirtschaftlichkeitsbetrachtung wäre daher nicht beihilferechtlich determiniert.

2 
 
3. Beihilferechtliche Zulässigkeit der Finanzierung der Errichtung des neuen Frischezent-
rums durch die Stadt Köln 
 
Bei einem wie vorliegend gegebenem Infrastrukturprojekt unterscheidet die EU -Kommission hinsicht-
lich von Beihilfen zwischen der Betreiberebene und der Nutzerebene. Dies erfolgt nachfolgend ebe n-
falls. So wäre ein Tatbestand, zu dem das Beihil ferecht ein grundsätzliches Verbot ausspricht, vor 
diesem Hintergrund dann gegeben, wenn die Stadt Köln der neu gegründeten Einheit das Grundstück 
unbebaut verpachten würde, ohne einen marktkonformen Pachtzins zu erheben.  
 
Selbiges wäre der Fall, wenn die  Stadt Köln in der Folgezeit die Finanzierung des Baus des Frisch e-
zentrums durch die Einheit nicht bloß unter Marktbedingungen begleitet. Würde also die Stadt Köln 
der Einheit ein Darlehen gewähren, das einen niedrigeren Kapitaldienst aufweist als bei eine r privat-
wirtschaftlichen Bank, wäre erneut eine Beihilfe verwirklicht. Gewährt die Stadt Köln der Einheit alte r-
nativ dazu eine Garantie oder Bürgschaft, um eine Fremdfinanzierung bei einer privatwirtschaftlichen 
Bank abzusichern, ohne die hierfür fällige Gegenleistung zu erhalten, läge ebenfalls eine Beihilfe vor.   
 
Baut die Stadt Köln das Frischezentrum selbst und stellt der Einheit das Grundstück mit aufgebautem 
Frischezentrum zur Verfügung, wäre ein marktkonformer Pachtzins nur gegeben, wenn in diesem 
auch die (Re -)Finanzierungskosten mit berücksichtigt wären. Denn das Frischezentrum würde unter 
beihilferechtlichen Gesichtspunkten als Infrastruktur anzusehen sein, welche dem Betreiber vom E i-
gentümer/Träger nur unter normalen Marktbedingungen unter Aussch luss jeglicher wirtschaftlicher 
Vorteile zur Verfügung gestellt werden dürfte. 
 
In diesem Zusammenhang wären erneut die Mieter als Endnutzer der Flächen in Betracht zu ne h-
men. Auch diesen gegenüber würde eine Beihilfe gegeben sein, wenn diese keine marktkonforme 
Gegenleistung für die überlassenen Flächen bezahlen müssen . Die Marktüblichkeit ist erst nachg e-
wiesen, wenn der Betreiber in der Lage ist, mit den Nutzungsentgelten alle aus dem Nutzungsvo r-
gang resultierenden „inkrementellen Kosten“ sowie ein en angemessenen Gewinnzuschlag zu erwir t-
schaften. Laut Entscheidung der Kommission (Entscheidung vom 1. Oktober 2014, SA.36147 (Pr o-
papier), ABl. EU L 89 vom 1. April 2015, S. 72, Rn. 176 ff.) sollen die „inkrementellen Kosten“ alle 
Personal-, Ausrüstungs- und Investitionskosten umfassen, die durch die Inanspruchnahme der Infr a-
struktur durch den jeweiligen Nutzer entstehen. Da die Mieteinnahmen die Gesamtkosten nach vo r-
liegender Information nicht decken, wäre eine Beihilfe zu bejahen.  
 
4. Aktueller Untersuchungsschwerpunkt  
 
Aktueller Untersuchungsschwerpunkt der Gutachter ist die Frage der Rechtfertigung einer Beihilfe. So 
lässt das EU-Beihilferecht durchaus auch Ausnahmen vom Beihilfeverbot zu. 
 
Hinterfragt wird zurzeit eine Betrauungslösung gegenüber einer städtischen Tochter, was bejaht wer-
den könnte, wenn der Bau und Betrieb eines Frischezentrums als Daseinsvorsorgeaufgabe, ähnlich 
wie der Bau und Betrieb eines Theaters, Museums oder ähnliches angesehen werden könnte. Her-
ausfordernd ist an einer solchen Sicht, dass im regionalen Umfeld bereits verschiedene Großmärkte 
existieren und nach dem Stand der vorliegenden Informationen wohl auch kostendeckend arbeiten. 
Es existiert demnach offenbar ein funktionierender Markt, in dem auch private Unternehmen aktiv 
sind. Insbesondere der Fresh Park in Venlo könnte Anstoß an einer Daseinsvorsorgeargumentation 
nehmen.  
 
Als wichtig sehen es die Gutachter deshalb an, zu den erzielten Zwischenergebnissen Aussagen der 
für die Beihilfekontrolle zuständigen Behörden zu erhalten. Hierbei handelt es sich zunächst um das 
Landeswirtschaftsministerium und das Bundeswirtschaftsministerium. Diese Ministerien halten Abtei-
lungen vor, die bei komplexen Projekten Hilfestellung aufgrund ihres permanenten Kontakts zur EU-
Kommission bieten können. In diesem Kontext soll auch die Frage angesprochen werden, in welcher 
Weise die Ministerien eine etwaig notwendige Notifizierung bei der EU-Kommission beschleunigen 
könnten. 
 
Bei der Notifizierung handelt es sich um das letzte Mittel zu Erlangung beihilferechtlicher Rechtssi-
cherheit, indem bei der EU-Kommission in Brüssel das Vorhaben vorgestellt und im Anschluss zur

3 
 
Prüfung angemeldet wird. Nachteil einer Notifizierung ist sicherlich der damit eintretende inhaltliche 
und zeitliche Aufwand. So dauern Notifzierungsverfahren erfahrungsgemäß bis zu zwei Jahre und 
bedürfen einer entsprechend eingehenden Darstellung von Einzelheiten zu dem Vorhaben. Die Wirt-
schaftlichkeitsbetrachtung müsste vor Einleitung eines solchen Verfahrens abgeschlossen sein. 
 
 
5.  Weiteres Vorgehen 
 
Verwaltungsseitig besteht die Absicht, die Argumentation zur beihilferechtlichen Rechtfertigung zu 
vertiefen und auf dieser Basis Gespräche mit dem Landeswirtschaftsministerium zu führen und dann 
erneut zu berichten. Parallel dazu soll der Wirtschaftlichkeitsvergleich die Betriebsform betreffend in 
Auftrag gegeben werden.  
 
gez. i. V. Blome